－－寫在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》頒布之后
王偉亮
近幾年來，新聞界對于新聞采訪中“偷拍偷錄”現(xiàn)象展開了熱烈的討論，該現(xiàn)象甚至一度成為相關(guān)文章和書籍不可不談的題目。作為對理論界（包括新聞學(xué)界和法學(xué)界等）研究成果的回應(yīng)，國家的立法機關(guān)和司法機關(guān)也進行了相應(yīng)的立法和司法解釋工作，其中最高人民法院于去年12月21日公布并于今年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）就對近年來理論界和司法實踐工作中的若干成果進行了一次系統(tǒng)總結(jié)和梳理，該規(guī)定中對證據(jù)取得方式的表述與“偷拍偷錄”問題緊密相關(guān)，頗有探討的價值。
一、“偷拍偷錄”的理論定位
“偷拍偷錄”歸結(jié)到新聞活動中實際就是隱形采訪，或稱暗訪，也可稱為秘密采訪，學(xué)者對此的定義頗多，如認(rèn)為“…是指新聞記者在未被采訪對象感知的前提下，運用攝像機、錄音機或照相機等工具，秘密的采獲新聞事實的方法”；也有人認(rèn)為“…就是在采訪對象不知情的情況下，通過偷拍偷錄等記錄方式，或者隱瞞記者的身份以體驗的方式，或者以其他方式，不公開獵取已發(fā)生或正在發(fā)生又未披露的新聞素材的采訪形式�！�類似的定義還有很多，但其核心以及表現(xiàn)出來的構(gòu)成條件都是一致的，即其一，記者隱去了記者的身份而出現(xiàn)在新聞事件的現(xiàn)場；其二，采訪是在被采訪者未知的情況下進行的；其三，采訪未事先征得被采訪對象的同意。
對于“偷拍偷錄”本身的合法性以及道德評價問題，新聞學(xué)者多認(rèn)為除例外的幾種情況外，“偷拍偷錄”應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法的。由于國內(nèi)外尚無系統(tǒng)法律對此問題做出明確規(guī)定，因此，相對于合法性的討論，道德適格性成為目前學(xué)者爭論的焦點。持否定意見的學(xué)者認(rèn)為，無論國際記聯(lián)1954年的《記者行為原則宣言》還是我國的《新聞工作者職業(yè)道德準(zhǔn)則》都規(guī)定“公開的”、“合法的、正當(dāng)?shù)摹钡氖侄潍@取新聞，因此，“偷拍偷錄”已被或明示或隱示的視為違反新聞職業(yè)道德的行為。持肯定意見的學(xué)者認(rèn)為要正確分析上述道德宣言（準(zhǔn)則），特別是后者并不含有否定“偷拍偷錄”的價值評判。
筆者認(rèn)為，對于“偷拍偷錄”的道德適格性問題，應(yīng)有一個開放和發(fā)展的審視角度。比如國際記聯(lián)1954年的《記者行為原則宣言》第四條的出臺有著當(dāng)時特定的國際背景，時至今日，如果仍然固守這種觀點，必然與當(dāng)今世界發(fā)展的趨勢背道而馳，不利于保護科技高度發(fā)達(dá)狀況下的相對弱小人類信息獲得的需求權(quán)利（知情權(quán)），也不利于社會公共利益的維護。我國臺灣地區(qū)“臺灣記協(xié)”于1996年3月29日通過了“新聞倫理公約”，明確規(guī)定“新聞工作者應(yīng)以正當(dāng)方式取得新聞信息，如以秘密方式取得新聞，也應(yīng)以社會公益為前提”，比較明確的認(rèn)可了秘密采訪的道德適格性。相對而言，我國的《新聞工作者職業(yè)道德準(zhǔn)則》雖于1997年進行了第二次修訂，但對于這一問題仍然采取了回避的方式，顯得過于保守。
二、“偷拍偷錄”的視聽資料在民事訴訟中的證據(jù)適格性
“偷拍偷錄”行為合法與否與其能否在民事訴訟中作為證據(jù)使用有著密切聯(lián)系，如果不能作為證據(jù)使用，實際上就體現(xiàn)了法律的一種否定性評價。要討論這個問題，必須先要了解一下我國對民事訴訟證據(jù)的基本要求。根據(jù)法學(xué)界的通說，民事訴訟證據(jù)應(yīng)具備“真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性”，《若干規(guī)定》第五十條亦對此予以了確認(rèn)。所謂證據(jù)的真實性，是指由證據(jù)本身體現(xiàn)的形式、思想內(nèi)容在審判上對反映案件事實所具有客觀上的本質(zhì)屬性。這種真實性不能從哲學(xué)意義上的概念加以理解，它應(yīng)當(dāng)指的是訴訟上的客觀性或者稱之為法律上的真實性；所謂證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，是指當(dāng)證據(jù)有助于增強或減弱待證事實在心證上所具有的蓋然性（即可能性）的程度時，即可認(rèn)為該證據(jù)與待證事實之間具有關(guān)聯(lián)性；所謂證據(jù)的合法性（或稱法律性），是指證據(jù)在審判上可作為認(rèn)定案件事實根據(jù)的適格性或者容許性，這種適格性或者容許性指的是能夠作為證據(jù)的資格或者具有證據(jù)能力。
上述對民事訴訟證據(jù)的三點要求中，與本文所要討論的問題有直接關(guān)聯(lián)的主要是“合法性”要求，學(xué)界的爭議焦點亦在此。1995年最高人民法院發(fā)布了一個司法解釋，即《最高人民法院關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》，該《批復(fù)》規(guī)定“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用�！边@實際上是否定了“偷拍偷錄”所取得的視聽資料的合法性，實踐中也出現(xiàn)了法院據(jù)此判令新聞單位敗訴的案例，如在新聞界引起巨大反響的“海峽都市報案”。對于上述《批復(fù)》，也有新聞界學(xué)者認(rèn)為應(yīng)認(rèn)真分析，不能機械理解，并認(rèn)為其并未否定“偷拍偷錄”所取得的證據(jù)的合法性，但法學(xué)界人士普遍認(rèn)為該《批復(fù)》實際上否定了“偷拍偷錄”所取得的證據(jù)的合法性。當(dāng)然，對于該《批復(fù)》的合理性，學(xué)界和實踐界的人士普遍持批評態(tài)度。《批復(fù)》就其積極意義上而言，就是對我國證據(jù)法上的視聽資料規(guī)定了可采性規(guī)則，即以消極的方式規(guī)定了排除規(guī)則，這對我國證據(jù)法過于原則和寬泛、缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目刹僮餍詠碇v，無疑具有積極意義。但是，該司法解釋對證據(jù)法的影響總體上是消極的和帶有負(fù)面性的，因為，由于我國體制上的原因以及一般民事主體，特別是公民個人的能力所限，就其訴訟舉證，缺乏必要的可資利用的證據(jù)資源，加之證人證言在立法和司法上形同虛設(shè)，對書證和物證又缺乏必要的適用規(guī)則，故此，當(dāng)事人在訴訟上雖有正當(dāng)主張卻又舉證不能的窘?jīng)r并非鮮見。而就該《批復(fù)》所規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容，亦有令人困惑之處，所謂“未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話”，是否僅指為外國法中常常提到的竊聽他人之間的談話？抑或兼指作為一方當(dāng)事人私密的將彼此之間的談話或獲得內(nèi)容錄制下來？從近幾年的審判實踐的效果看，采用這種非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，雖然有其積極的意義，但是，經(jīng)過實證研究得出的結(jié)論表明，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制音像資料的情況是很復(fù)雜的，學(xué)術(shù)界認(rèn)為民事證據(jù)做出這樣的規(guī)定過于嚴(yán)厲，事實上一方當(dāng)事人同意對方錄制其談話的情形在實踐中極其罕見，而依據(jù)《批復(fù)》，審判人員即使確信證據(jù)資料內(nèi)容真實也無法對權(quán)利人予以保護，理論界對此持批評態(tài)度，實務(wù)界對此意見較大。
基于以上考慮，此次最高人民法院重新做出了規(guī)定，即“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”（《若干規(guī)定》第六十八條）。該條重新確定了非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并且設(shè)置了相應(yīng)的排除規(guī)則，即除以侵害他人合法權(quán)益（如違反社會公共利益或者社會公德侵害他人隱私）或者違反法律禁止性規(guī)定的方法（如擅自將竊聽器安裝到他人住處進行竊聽）取得的證據(jù)外，其他情形不得視為非法證據(jù)。
三、對《若干規(guī)定》關(guān)于“偷拍偷錄”證據(jù)規(guī)定的全面理解
《若干規(guī)定》第68條僅是確定了非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實踐中對于“偷拍偷錄”所取得的證據(jù)能否作為證據(jù)使用，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況區(qū)別對待。當(dāng)前和今后實踐中需把握的關(guān)鍵問題是如何準(zhǔn)確理解“侵害他人的合法權(quán)益以及違反法律禁止性的方法”。比如，作為參與此次《若干規(guī)定》起草和論證工作的畢玉謙博士就曾認(rèn)為，對私自錄音的合法、有效性應(yīng)限定如下幾個方面：第一，從主體上，應(yīng)限于錄制人錄制自己作為其中一方與他人之間的交談；第二，從內(nèi)容上，應(yīng)限于具有法律意義上的民事行為或活動，但涉及個人隱私權(quán)或他人商業(yè)機密的除外；第三，從方式上，應(yīng)限于合法方式，即不得采取任何欺詐、威脅、利誘等惡意方式。如果《若干規(guī)定》68條作如此理解，那么對于新聞記者的“偷拍偷錄”行為將仍存在重大限制。當(dāng)然，由于畢玉謙博士的上述觀點是在1999年提出的，并且是個人觀點，因此，還不能就此斷定《若干規(guī)定》就作如此理解。但不論對該條款作怎樣的解釋，由于我國對于新聞采訪中的新聞工作者權(quán)利義務(wù)研究的不足以及由此導(dǎo)致的新聞立法的滯后性，我們尚不能強調(diào)新聞工作者在適用該條規(guī)定時的特殊之處（至少沒有明確的、可供操作的法律條文依據(jù)），只能與一般社會主體居于同等的地位。因此，加快立法步伐，爭取早日在法律中明確新聞工作者的特殊權(quán)利將仍然是今后我們努力的方向。
另外需要注意的是，《若干規(guī)定》是一個關(guān)于民事訴訟證據(jù)的較為系統(tǒng)的規(guī)定，在適用時應(yīng)綜合考慮相關(guān)的所有條款。比如，《若干規(guī)定》第67條確認(rèn)了“對調(diào)解或和解上所作自認(rèn)的限制原則”，即在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的做出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。也就是說，如果我們的新聞記者不是在新聞事件發(fā)生的當(dāng)時進行的錄制和拍攝，一旦發(fā)生訴訟，就不能借口進行和解或要求法院調(diào)解而對此予以事后補救。另外，我國民事訴訟法雖然將視聽資料作為一種法定證據(jù)形式，但在對其進行確認(rèn)時卻規(guī)定了較為嚴(yán)格的規(guī)則。如根據(jù)《若干規(guī)定》第70、72條，當(dāng)出現(xiàn)“本證”和“反證”相沖突的時候，只有在存在“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件”時，人民法院才應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力，而若不符合上述條件，人民法院只是可以（經(jīng)過綜合審查判斷）確認(rèn)其證明力。對于存有疑點的視聽資料，《若干規(guī)定》第69條亦明確規(guī)定該證據(jù)是不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)的。類似的需要綜合分析適用《若干規(guī)定》的情況還有很多，需要我們加強學(xué)習(xí)并在實踐中正確運用。
（作者單位：大眾報業(yè)集團法律事務(wù)中心）
